60.000 euros por una operación de miopía en la que no se informó bien.

La paciente, que ha sido defendida por el letrado Fernando Gómez Menchaca, tenía en 1.995 "una miopía magna donde las lentillas eran su mejor método para conseguir una agudeza visual aceptable".

Sin embargo, ese año empezó a sufrir un cuadro de intolerancia y, para evitar recurrir a las gafas, el médico le aconsejó que se sometiera a una intervención quirúrgica con láser.

Se operó de los dos ojos a la vez y en posteriores revisiones se apreció "un claro empeoramiento respecto a la situación previa. Así, un año después la agudeza visual era de 0,1 en el derecho y 0,2 en el izquierdo y actualmente el empeoramiento permanece en la actualidad teniendo en ambos ojos una agudeza de 0,2".

La paciente ha sido declarada afecta a una invalidez laboral permanente total y ha sido declarada por la Diputación Foral de Álava con una minusvalía del 33 % en 1.999 aumentando al 61 en 2.002.

El Tribunal ha señalado que el consentimiento previo a la intervención no tuvo una correcta información previa porque se le explicó a la mujer que había riesgo de no conseguir una mejoría visual pero no de empeorar respecto a la situación previa.

Aunque pone de relieve que en 1.995 no se sabía con certeza cuál era el límite aconsejable de ablación corneal, el fallo considera probado que no se prestó al enfermo todos los remedios de la ciencia, y por eso indemniza.


Información publicada por Diario Médico el 31 de mayo de 2.004.

Despacho de Abogados Gómez Menchaca

Disposiciones legales: La receta médica; forma y datos a consignar.

El artículo 7 del real Decreto 1910/1984 de 26 de septiembre sobre la receta médica regula la forma que ha de tener ésta, así como los datos que se deben consignar para su validez:

Artículo 7. Forma de la receta y datos a consignar.

1. El volante de instrucciones para el paciente será separable y claramente diferenciable del cuerpo de la receta destinado al farmacéutico, según las reglas de normalización que en su día apruebe el Ministerio de Sanidad y Consumo con arreglo a lo establecido en el artículo 4, y que, por los procedimientos adecuados, simplificarán al máximo la tarea de los profesionales sanitarios.

2. En las dos partes que componen la receta médica deberá figurar o se consignará obligatoriamente:

a) El nombre y dos apellidos del médico prescriptor.

b) La población y dirección donde ejerza. La referencia a establecimientos, instituciones u organismos públicos solamente podrá figurar en las recetas oficiales de los mismos.

c) El Colegio profesional al que pertenezca, número de colegiado y, en su caso, la especialidad oficialmente acreditada que ejerza.

3. En ambas partes de la receta se consignará igualmente como datos inexcusables para su validez:

a) El nombre y dos apellidos del paciente y su año de nacimiento.

b) El medicamento o producto objeto de la prescripción, bien bajo denominación genérica o denominación común internacional de la Organización Mundial de la Salud cuando exista, o bajo marca con expresión de su naturaleza o características que sean necesarias para su inequívoca identificación.

c) La forma farmacéutica, vía de administración y, si procede, la dosis por unidad.

d) El formato o presentación expresiva del número de unidades por envase.

e) El número de envases que se prescriban.

f) La posología, indicando el número de unidades por toma y día y la duración del tratamiento.

g) El lugar, fecha, firma y rúbrica.

La firma y la rúbrica serán las habituales del facultativo, quien las estampará personalmente y después de completados los datos de consignación obligatoria y escrita la prescripción objeto de la receta.

4. También se anotarán en el cuerpo de la receta las advertencias dirigidas al farmacéutico que el médico estime procedentes.

5. El médico consignará en el volante de instrucciones para el enfermo las que se juzgue oportunas, además de los datos obligatorios de los números 2 y 3 de este artículo y, cuando lo estime oportuno y a su criterio, el diagnóstico o indicación diagnóstica.

6. Todos los datos e instrucciones se escribirán con claridad.


Información ofrecida por Despacho de Abogados Gómez Menchaca

Disposiciones legales: extracción de órganos humanos para donaciones y transplantes.

El artículo 10 del Real Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre sobre utilización de órganos humanos y coordinación de donaciones y transplantes regula los requisitos de la extracción de órganos sobre personas fallecidas en los siguientes términos:


Artículo 10. Extracción de órganos de fallecidos: condiciones y requisitos

1. La obtención de órganos de donantes fallecidos para fines terapéuticos podrá realizarse si se cumplen las condiciones y requisitos siguientes:

a) Que la persona fallecida, de la que se pretende extraer órganos, no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de órganos. Dicha oposición, así como su conformidad si la desea expresar, podrá referirse a todo tipo de órganos o solamente a alguno de ellos, y será respetada cualquiera que sea la forma en la que se haya expresado.

En el caso de que se trate de menores de edad o personas incapacitadas, la oposición podrá hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de aquéllos su representación legal, conforme a lo establecido en la legislación civil.

b) Siempre que se pretenda proceder a la extracción de órganos de donantes fallecidos en un centro autorizado, la persona a quien corresponda dar la conformidad para la extracción o en quien delegue, según lo especificado en el artículo 11.3, deberá realizar las siguientes comprobaciones pertinentes:

1º Información sobre si el interesado hizo patente su voluntad a alguno de sus familiares o de los profesionales que le han atendido en el centro sanitario, a través de las anotaciones que los mismos hayan podido realizar en el Libro de Registro de Declaraciones de Voluntad o en la historia clínica.

2º Examen de la documentación y pertenencias personales que el difunto llevaba consigo.

Siempre que las circunstancias no lo impidan, se deberá facilitar a los familiares presentes en el centro sanitario información sobre la necesidad, naturaleza y circunstancias de la extracción, restauración, conservación o prácticas de sanidad mortuoria.

2. La extracción de órganos de fallecidos sólo podrá hacerse previa comprobación y certificación de la muerte realizadas en la forma, con los requisitos y por profesionales cualificados, con arreglo a lo establecido en este Real Decreto y teniendo en cuenta los protocolos incluidos en el Anexo I del presente Real Decreto, las exigencias éticas, los avances científicos en la materia y la práctica médica generalmente aceptada.

Los citados profesionales deberán ser médicos con cualificación o especialización adecuadas para esta finalidad, distintos de aquellos médicos que hayan de intervenir en la extracción o el trasplante y no estarán sujetos a las instrucciones de éstos.

La muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas. Será registrada como hora de fallecimiento del paciente la hora en que se completó el diagnóstico de la muerte.

3. El cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias se reconocerá mediante un examen clínico adecuado tras un período apropiado de observación. Los criterios diagnósticos clínicos, los períodos de observación, así como las pruebas confirmatorias que se requieran según las circunstancias médicas, se ajustarán a los protocolos incluidos en el Anexo I del presente Real Decreto.

En el supuesto expresado en el párrafo anterior, y a efectos de la certificación de muerte y de la extracción de órganos, será exigible la existencia de un certificado de defunción extendido por un médico diferente de aquel que interviene en la extracción o el trasplante.

4. El cese irreversible de las funciones encefálicas, esto es, la constatación de coma arreactivo de etiología estructural conocida y carácter irreversible se reconocerá mediante un examen clínico adecuado tras un período apropiado de observación. Los criterios diagnósticos clínicos, los períodos de observación, así como las pruebas confirmatorias que se requieran según las circunstancias médicas, se ajustarán a los protocolos incluidos en el Anexo I del presente Real Decreto.

En el supuesto expresado en el párrafo anterior, y a efectos de la certificación de muerte y de la extracción de órganos, será exigible la existencia de un certificado médico firmado por tres médicos, entre los que debe figurar un neurólogo o neurocirujano y el Jefe de Servicio de la unidad médica donde se encuentre ingresado, o su sustituto. En ningún caso, dichos facultativos podrán formar parte del equipo extractor o trasplantador de los órganos que se extraigan.

5. En los casos de muerte accidental, así como cuando medie una investigación judicial, antes de efectuarse la extracción de órganos deberá recabarse la autorización del juez que corresponda, el cual, previo informe del médico forense, deberá concederla siempre que no se obstaculice el resultado de la instrucción de las diligencias penales.

a) En los casos de muerte por parada cardiorrespiratoria, se efectuarán por el médico encargado de la extracción las técnicas de preservación para asegurar la viabilidad de los órganos, previa comunicación al Juzgado de Instrucción competente, a fin de que, si lo estima necesario, pueda establecer cualquier limitación o indicación positiva para su práctica.

Transcurrido el tiempo establecido en los protocolos referidos en el Anexo I desde la comunicación sin que el Juzgado haya formulado indicación alguna, se iniciarán las técnicas de preservación, extrayendo previamente muestras de líquidos biológicos y cualquier otra muestra que pudiera estimarse oportuna en un futuro de acuerdo con los protocolos referidos en el Anexo I de este Real Decreto.

Estos protocolos regularán también la «cadena de custodia» de las muestras depositadas en el hospital, a disposición del juez instructor, que determinará su destino.

b) La solicitud de la extracción de órganos deberá acompañarse del certificado de defunción referido en los apartados 3 ó 4 de este artículo, según se trate, junto con un informe médico explicativo de las circunstancias personales y de ingreso en el hospital, y una hoja acreditativa, firmada por el responsable a quien corresponda dar la conformidad para la extracción, de que el médico o médicos que firman el certificado de defunción son distintos al que va a realizar la extracción de órganos y/o el trasplante.

6. Por parte del responsable al que corresponda dar la conformidad para la extracción, o persona en quien delegue, según lo determinado para la autorización del centro en el artículo 11.3, se deberá extender un documento en el que se haga constancia expresa de que:

a) Se han realizado las comprobaciones sobre la voluntad del fallecido, establecidas en el apartado 1 de este artículo, o de las personas que ostenten su representación legal.

b) Se ha facilitado la información a los familiares a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, siempre que las circunstancias objetivas no lo hayan impedido, haciendo constar esta última situación si ocurriera.

c) Se ha comprobado y certificado la muerte, como se establece en los apartados 3 ó 4, según corresponda, de este artículo, y que se adjunta al documento de autorización dicho certificado médico de defunción.

d) En las situaciones de fallecimiento contempladas en el apartado 5 de este artículo, se cuenta con la autorización del juez que corresponda.

e) El centro hospitalario donde se va a realizar la extracción está autorizado para ello y que dicha autorización está en vigor.

f) Se hagan constar los órganos para los que no se autoriza la extracción, teniendo en cuenta las restricciones que puede haber establecido el donante de acuerdo a lo que figura en el apartado 1 de este artículo.

g) Se hagan constar el nombre, apellidos y cualificación profesional de los médicos que han certificado la defunción, y que ninguno de estos facultativos forma parte del equipo extractor o trasplantador.



Información ofrecida por Despacho de Abogados Gómez Menchaca

Disposiciones legales: Conservación y acceso a la historia clínica.

Los artículos 17 y 18 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre de autonomía del paciente regula el modo en que se ha de conservar la historia médica de los pacientes y cómo debe ser el acceso a la misma en los siguientes términos:

Artículo 17. La conservación de la documentación clínica

1. Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.

2. La documentación clínica también se conservará a efectos judiciales de conformidad con la legislación vigente. Se conservará, asimismo, cuando existan razones epidemiológicas, de investigación o de organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud. Su tratamiento se hará de forma que se evite en lo posible la identificación de las personas afectadas.

3. Los profesionales sanitarios tienen el deber de cooperar en la creación y el mantenimiento de una documentación clínica ordenada y secuencial del proceso asistencial de los pacientes.

4. La gestión de la historia clínica por los centros con pacientes hospitalizados, o por los que atiendan a un número suficiente de pacientes bajo cualquier otra modalidad asistencial, según el criterio de los servicios de salud, se realizará a través de la unidad de admisión y documentación clínica, encargada de integrar en un solo archivo las historias clínicas. La custodia de dichas historias clínicas estará bajo la responsabilidad de la dirección del centro sanitario.

5. Los profesionales sanitarios que desarrollen su actividad de manera individual son responsables de la gestión y de la custodia de la documentación asistencial que generen.

6. Son de aplicación a la documentación clínica las medidas técnicas de seguridad establecidas por la legislación reguladora de la conservación de los ficheros que contienen datos de carácter personal y, en general, por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Artículo 18. Derechos de acceso a la historia clínica

1. El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos.

2. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente acreditada.

3. El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas.

4. Los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y así se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos pertinentes. No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros.

Información ofrecida por Despacho de Abogados Gómez Menchaca

Doctrina jurisprudencial: Acción de "wrongful life".

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 6 de junio de 1.997 estudia la viabilidad de la acción denominada "wrongful life" creada en el derecho norteamericano y que consiste en la responsabilidad por el nacimiento de un niño que nace con taras pero que la única alternativa posible el que no hubiera nacido. Lo hace en el siguiente sentido:


"Centrada así la cuestión, hay que afirmar que en la presente litis se contempla como base fáctica antecedente y así se desprende de la operación de integración del «factum» de la sentencia recurrida; la de una gestante -ahora recurrente- que ante una situación derivada de un diagnóstico de alto nivel de riesgo, tanto para la madre como para el feto, acude al «Hospital Clínico Universitario» de Valencia dependiente del Servicio Valenciano de Salud, en la que se le prescribe por el doctor XXX la realización de determinadas pruebas médicas, entre las cuales estaba la «amniocentesis» basada en la extracción de líquido amniótico para realizar la prueba correspondiente. Dicha prueba por determinadas causas no constatadas fracasó, conociéndose tal resultado el 7 de julio de 1989, sin que se le notificara a la paciente tal evento, hasta el mes de septiembre siguiente, a pesar que el 14 de julio, la recurrente, demostró su interés en reconocer el resultado, inquiriendo para ello a la doctora YYY, que a la sazón sustituía al mencionado doctor ZZZ pesar de lo cual, cuando dicha madre gestante conoció el fracaso de las pruebas, ya no se podía proceder de una manera legal a interrumpir voluntariamente su embarazo , por haber transcurrido el plazo legal para ello y de una manera correcta.

Partiendo de la base de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 abril ( RTC 1985\53 ), que parece haber dejado abierta la posibilidad de una tutela no penal que en alguna medida pueda sustituirla con idéntica o semejante eficacia; surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el Síndrome de Down (Mongolismo); lo que se hubiera podido evitar dada la disposición de la madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales . Puesto que si la misma hubiera sabido con el suficiente tiempo, el fracaso de las pruebas determinantes de la situación del feto dentro del límite de tiempo legal, hubiera actuado en consecuencia, y dentro del amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que se hubiera prestado a la intervención médica de interrupción del embarazo, y si ello no fue así se debió a la actuación negligente de la doctora YYY, que no le comunicó a su tiempo el fracaso de las pruebas, lo que se hubiera podido remediar con la repetición de las mismas o con otras de igual garantía o fiabilidad, pues había plazo suficiente aún, como ya se ha indicado, para proceder a interrumpir el embarazo dentro del plazo legal permisivo .

De todo lo cual, dado el nacimiento de un ser con las deficiencias ya descritas, y la voluntad antecedente de la madre de evitarlo legalmente, así como la conducta médica que impidió lo anterior y que muy bien ha sido calificada en la sentencia recurrida como «actuación profesional irregular»; hace que surja, lo que el Tribunal de Primera Instancia de Luxemburgo denomina en su Sentencia de 6 julio 1995 (caso Odigitria AAE), la supuesta violación del principio de protección de la confianza legítima , que se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de reclamar la defensa de sus intereses.

En otras palabras, para concluir, que ha habido acción médica negligente, un perjuicio gravísimo, y una relación causal entre ambos acontecimientos.

Finalmente, un tema que, dada la solución final en ambas instancias, ha quedado inédito, es el de la valoración del daño causado, y que por razón de practicidad y sin incurrir en el ámbito de la tercera instancia, debe resolverse ahora en este recurso.

Desde luego, aquí surge la figura conocida en el derecho americano con el nombre de «Wrongful life» -el niño nace con taras, pero la única otra alternativa posible era que no hubiera nacido-; ahora bien, el daño derivado del referido dato no es patrimonial y para su valoración, siempre evanescente dada la dificultad de fijar parámetros económicos a una tara como es la derivada del síndrome de Down, hay que tener en cuenta varios aspectos, como es el del impacto psíquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podrán valerse por sí mismo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas; lo que precisa, a su vez, una atención fija permanente y por lo común asalariada. Todo lo cual hace posible y hasta lógica el montante de la suma reclamada por la parte, ahora, recurrente".


Información ofrecida por Despacho de Abogados Gómez Menchaca